Söz Ağızdan Bir Kere Mi Çıkar?

Hukuki bir alanda bu soruyu sorduğunuzda alacağınız cevap normal şartlarda evettir. Çünkü esas olan “ahde vefa” yani sözleşmeye bağlılıktır. Asıl olan, bir sözleşme akdetmek üzere bir araya gelen tarafların niyet mektubundan, kapanış işlemine kadar bu söze sadık kalmalarıdır. Ancak bazı durumlar vardır ki taraflardan biri için veya her iki taraf için sözleşmeye bağlı kalmak; en azından aynı şartlarla bağlı kalmak dürüstlük kuralına uygun olmayacaktır.

Bu metinde, geçtiğimiz günlerde Dünya Sağlık Örgütü tarafından Pandemi olarak kabul edilen COVID- 19 (Koronavirüs) salgınının, mevcut sözleşmelere ve sözleşmeden kaynaklanan derdest davalara muhtemel etkileri özellikle “uyarlama” (emprevizyon) hukuki kurumu bağlamda incelenecektir.

Şu dönemde, sözleşme sürecinde dürüstlük kuralının ve hakkaniyetli davranma ilkesinin popülerliğini artırarak gündemde daha çok yer edeceğini düşünüyorum. Çünkü söz konusu salgının şu ana kadarki ulusal ve uluslararası ekonomik ve sosyolojik etkilerine baktığımızda dev ekonomileri bile ciddi derecede sarsacak kayıplara sebebiyet verdiğini, insanların sosyal yaşamlarını kitlesel düzeyde etkilediğini çok net görüyoruz. Bu aşamada önlenemeyen bir durumun ortaya çıkardığı dengesizliğin bedelini sözleşmenin bir tarafına  ödetmek pek adil olmayacaktır. Mesleki açıdan biraz daha faydacı bakar isek, aşağıda gerekçelendirmeye çalışacağım üzere, bu hukuki kurumun önümüzdeki dönemde müvekkiller için bir çıkış kapısı olacağını düşünüyorum.

Savaş, savaş sonrası dönem, para değerindeki aşırı dalgalanmalar ve nihayetinde bu gibi salgınlar, sözleşmenin ifasını “şartların değişmemesine” bağlayan görüşün artık gerçekçi olmadığını ortaya koymuştur. Yine bu gibi durumlarda “ahde vefa” fikrine sıkı sıkıya kesin bir tavırla bağlı kalmak pek adil bir yaklaşım olmayacaktır. 

Bu adil olmayan yaklaşımı bertaraf etmek için hukuk sistemimizde bazı hukuki kurumlar vardır. Eskiden beri hukukumuzda bu konuya verilen başlıca örnek İstisna (Eser) sözleşmesine ilişkin TBK. m. 480/f.2’dir. Bu hükme göre “Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir.“ Uzun zaman boyunca uygulamada, bir sözleşmenin sonradan ortaya çıkan olgular sebebiyle bir tarafın talebi ile değiştirilmesi hakkındaki tek yasa hükmü buydu. 

Ancak yeni 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda bu hüküm muhafaza edilmekle birlikte borçların sona erme hallerinin arasında düzenlenen “Aşırı İfa Güçlüğü” başlıklı 138. Maddesi ile ilk kez genel hükümle, sözleşmede beklenmedik aşırı ifa güçlüğü sebebiyle tek yanlı olarak değişiklik yapılma veya sözleşmeyi dönme/fesih yolu ile sona erdirme imkanı getirilmiştir. İncelemenin ana konusunu da bu Kanun hükmü oluşturmaktadır.

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu 

Madde 138: “Aşırı İfa Güçlüğü”

“ Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.”

Bu madde esasen taraflardan birine, sözleşmede değişiklik yapılması için hakimin müdahalesini isteme hakkı vermektedir. Aşağıda daha ayrıntılı inceleneceği üzere tek taraflı irade açıklaması ile sözleşmede değişiklik yapma imkanı sağlamamaktadır.

Hakimin Sözleşmede Değişikliğe Karar Verebilmesi İçin Aşağıdaki Şartlar Gerçekleşmiş Olmalıdır:

  1. Zaman içinde devam eden sözleşme ilişkisinde tarafların edimleri arasındaki denge, borçludan sonuçları yüklenmesi istenemeyecek kadar büyük ölçüde bozulmuş olmalıdır. Buna “İşlem Temelinin Çökmesi” de denilmektedir. Burada dikkat edilmesi gereken bir nokta ise borçlunun ekonomik gücünün sözleşmeyi ifaya izin vermeyecek durumda olması hatta zorlanması şart değildir. 
  2. Edimlerin dengesindeki bu değişiklik sözleşme yapılırken öngörülemeyen (salgın, savaş, ekonomik kriz, yüksek devalüasyon, doğal afetle vb.) olağanüstü sebeplerden ileri gelmelidir. Takdir edileceği üzere ne kadar gerekli dikkatli ve özenli davranılsa da COVID- 19 hastalığının daha önceden öngörülme imkanı yoktur. Sebebin öngörülememe özelliğinden dolayı bu hukuki kuruma karşı, “tacirin, basiretli bir iş adamı gibi davranması gerekiyor” savunması da bir etki yaratmayacaktır. Maddede her ne kadar “taraflarca öngörülmeyen” denmişse de, olağanüstü olgunun sözleşme kurulurken sadece aşırı ifa güçlüğüne düşen taraf açısından öngörülemez olması yeterli sayılmalıdır. Aşırı ifa güçlüğüne düşenin bu durumu sözleşme yapılırken öngörmediğini ispat etmesi yetmez, bu durum onun için “öngörülmesi beklenemez” olmalıdır. Aşırı ifa güçlüğüne düşen taraf kendi özensizliği veya dikkatsizliği sebebiyle bu olguyu öngörememişse, 138. maddeden yararlanamayacaktır. Şüphesiz bu şart incelenirken sözleşmenin akdedilme zamanı da büyük önem arz edecektir. COVID-19 hastalığının şu ana kadarki etkileri dikkate alındığında ilerisi için bir belirsizliğe yol açacağı kaçınılmazdır. Bugün akdedilen bir sözleşme için, ileride uyarlama talebinde bulunulduğunda, öngörülememe şartı gerçekleşmediğinden talep reddedilecektir. 
  3. Aşırı ifa güçlüğü yaratan olgu, borçludan kaynaklanmamış olmalıdır. Örneğin bir yapının inşası öncesinde gerekli jeolojik araştırmaların yapılmaması sebebi ile çöküntüye sebebiyet verilmesi ve bunun sonucunda da ifada temerrüde düşülmesi borçludan kaynaklanan bir sebeptir. Fakat COVID-19 sebebi ile mal ve hizmet tedarikinin sarkması sonucu temerrüde düşülmesi halinde borçluya yükletilecek bir kusurun olmaması sebebi ile uyarlama istenebilecektir.
  4. Borçlu ifası aşırı güçleşen edimini ifa etmemiş olmalı veya borçlu ifa güçlüğünden kaynaklanan haklarını saklı tutarak ifada bulunmuş olmalıdır. Şüphesiz ikinci kısım kısmi ifa hallerinde mümkündür. İfanın tamamen gerçekleştiği halde uyarlama talep edilebilecek bir edim kalmadığı için uyarlamadan da bahsedemeyiz. Şayet öngörülemeyen hal kısmi ifadan önce ortaya çıkmışsa, veya öngörülemeyen hal kısmi ifadan önce ortaya çıkmakla beraber borçlu haklarını saklı tutmadan kısmi ifada bulunmuşsa; bu durumlarda ifanın aşırı derecede güçleşip güçleşmediği sadece henüz ifa edilmemiş kısım göz önüne alınarak takdir edilmelidir. Sürekli borç ilişkilerinde bu şart ifaya başlanmamış olması şeklinde değil, ifa süresinin sözleşmeye göre tamamlanmış olmaması şeklinde anlaşılacaktır.

TBK m. 138 hükmüne dayanarak sözleşmenin uyarlanması kurumunun işletilebilmesi için karşı tarafa varacak tek taraflı irade açıklaması yeterli değildir. Kanun metninde de açıkça değinildiği üzere bu hakkın kullanılması için mutlaka yargı yoluna başvurulması; yargı kararlarının ve uygulamacıların deyimiyle “uyarlama davası” açılması gerekmektedir. Bu davada dava şartları, görev ve yetki kuralları 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na ve ilgili diğer kanunlara göre belirlenir.

Hakimin, sözleşmenin uyarlanmasına karar verebilmesi için yukarıdaki dört şartın da bir arada gerçekleşmesi gerekmektedir. Bunun yanında hakim, aşırı ifa güzlüğünün sözleşmeye etkilerini değerlendirirken bilirkişiden de yardım alacaktır. Aşırı ifa güçlüğüne uğrayan taraf, kural olarak hakimden sadece sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteyebilir. Bunu yerine sözleşmeden dönmeyi tercih edemez. Ancak somut olay bağlamında terditli olarak, “sözleşmenin uyarlanmasını, bunun mümkün olmaması halinde dönme/fesih kararı verilmesi” istenebilir. Fakat hakim uyarlamanın mümkün olmadığını tespit etti diye davacının dönme/fesih talebi yokken dönmeye/feshe karar veremez. Şayet davacının sadece dönme talebinin olduğu bir uyuşmazlıkta hakim uyarlama şartlarının varlığını görürse uyarlama kararı veremez. Bu durumda davayı reddetmesi gerekmektedir. Madde hükmüne göre dönmeye karar verilebilmesi için uyarlamanın mümkün olmaması gerekmektedir. Fakat bu red kararı, önceki davada ileri sürülmeyen uyarlama veya dönme talebi ile tekrar dava açılmasına engel değildir. 

Madde hükmündeki ifade, uyarlama talebinden farklı olarak, borçlunun aşırı ifa güçlüğü gerekçesi ile mahkeme dışı bir beyanla da sözleşmeden dönebileceğini kabule elverişlidir. Şartları gerçekleşmiş bir dönme bildiriminin mahkeme dışında da kabul edilebileceği düşünülebilir. Fakat uyuşmazlık mahkemeye taşındığında, hakim tarafından somut olayda uyarlamanın mümkün olduğunun tespit edilmesi halinde bu dönme geçersiz sayılacaktır. Bu sırada borçlu temerrüde düşmüşse, uyarlamaya rağmen bundan doğan zarardan sorumlu olur. Şu halde dönme hakkının doğduğu düşünülse bile mahkemeye başvurarak kullanılması gelecek için daha güvenli bir yöntem olacaktır.

Uyarlama farklı şekillerde olabilir. Örneğin ifasında aşırı güçlük çekilen edimin miktarının indirilmesi sureti ile olabileceği gibi, ivazın artırılması, vadenin ötelenmesi, peşin olarak ödenmesi kararlaştırılan edimin taksitlendirilmesi şeklinde de olabilir.

Uyarlama hukuki kurumunun bir hakim müdahalesi olduğu da düşünüldüğünde hakim uyarlamanın yöntemi ve miktarında serbesttir. Örneğin 10 birimlik indirim istenen davada 5 birim indirime hükmedebilir ya da indirim talep edilen bir davada taksitlendirme veya vadenin ötelenmesine karar verebilir. Yeter ki, bu uyarlama aşırı ifa güçlüğünü, taraflar arasındaki çıkar dengesini de gözeterek en hakkaniyetli yöntem ile giderebilsin. Uyarlamanın mümkün olmaması, aşırı ifa güçlüğünü giderecek değişikliğin madden veya hukuken imkansız olmasından kaynaklanabileceği gibi (fiziken imkansızlık yahut kanuni engel gibi); aşırı ifa güçlüğünü giderecek yöntemin karşı taraftan beklenemeyecek olmasından da kaynaklanabilir. Örneğin, tek uyarlama imkanının bedel artırımı olduğu bir durumda, bedel borçlusunun mali durumunun aşırı ifa güçlüğünü giderecek bir artırıma izin vermemesi böyledir.

Hakimin yapacağı uyarlama aşırı ifa güçlüğünü kaldırmalıdır. Yoksa hakim, örneğin diğer tarafın ekonomik durumu müsait değil diye aşırı ifa güçlüğünü kaldırmaya yetmeyen bir uyarlamaya, diğer bir deyiş ile ifa güçlüğünü kaldırmak yerine fedakarlığı denkleştirme gayesi güden bir uyarlama ile yetinemez. Bu durumda, tek imkan sözleşmeden dönme olmalıdır. Şayet sürekli edimli bir borç ilişkisi doğuran sözleşmelerde uyarlamanın mümkün olmaması halinde burada dönme (geçmişe etkili sona erme) değil sözleşmeyi fesih (ileriye etkili sona erme) söz konusu olacaktır.

Götürü bedelli eser sözleşmelerinde müteahhidin aşırı ifa güçlüğünde uyarlamaya ilişkin TBK m. 480/f.2 hükmü, 138. Maddeye göre özel hüküm niteliğindedir ve öncelikli olarak uygulanır. Gerçi iki hüküm arasında ifade tarzı dışında bir fark yoktur.

Görülmekte Olan Davalara Etkisi

Bir diğer önemli husus ise, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 7. maddesindeki, Aşırı İfa Güçlüğü’ nü düzenleyen TBK 138. maddenin derdest davalarda da uygulama alanı bulacağına ilişkin düzenlemedir. Yargıtay uyarlama talepli uyuşmazlıklara ilişkin hemen hemen tüm kararlarında 6101 sayılı kanunun 7. Maddesine değinmektedir. Bu düzenlemenin pratikte oldukça faydası olacaktır. Uygulamada, derdest davalar açısından incelediğimizde İddia ve Savunmanın Genişletilmesi Yasağı da göz önüne alınarak verilecek dilekçe ile ileri sürülmesi yararlı olacaktır. Söz konusu madde şu şekildedir: 

MADDE 7- Görülmekte Olan Davalara İlişkin Uygulama: “Türk Borçlar Kanunu’nun kamu düzenine ve genel ahlâka ilişkin kuralları ile geçici ödemelere ilişkin 76. , faize ilişkin 88. , temerrüt faizine ilişkin 120. ve aşırı ifa güçlüğüne ilişkin 138. maddesi, görülmekte olan davalarda da uygulanır.”

COVID- 19 sebebi ile hangi hukuki ilişkilerin uyarlanması gerekebilir sorusunu örnekler ile açıklamak gerekirse;

  • T.C. İçişleri Bakanlığı tarafından 13.03.2020 tarihinde alınan karar neticesinde 148.382 iş yeri geçici olarak faaliyetlerine ara verdi. Ayrıca 20.03.2020 tarihli Resmi Gazete’ de yayınlanarak yürürlüğe giren Cumhurbaşkanlığı Genelgesi ile “Ulusal ve Uluslararası Düzeyde açık veya kapalı alanlarda düzenlenecek olan her türlü bilimsel, kültürel, sanatsal toplantı veya aktivitelerin Nisan ayı sonuna kadar ertelenmesine” karar verilmiştir. Birçok platformda insanların tedbir amacı ile zorunluluk olmadıkça evlerinden çıkmamaları tavsiye edilmiştir. Gelinen aşamada bu durumun iş yerlerinin müşteri sayısında ciddi bir düşüşün yaşandığı veya kepenk kapatmanın gerçekleştiği kaçınılmaz olarak karşımıza çıkmıştır. Bu durumda başta “kira sözleşmeleri” olmak üzere bir çok sözleşme türü için uyarlama hukuki kurumunun gündeme gelebileceği düşünülebilir,
  • Yine ülkemizde ve dünyada bir çok ülke tarafından hudut kapılarının karşılıklı olarak kapatılmasına, uçuşların yasaklanmasına karar verilmiştir. Bu kararların başta “ulaşım sözleşmeleri” olmak üzere “tedarik, lojistik, taşıma, konaklama, sözleşmelerine” etki edeceği ve uyarlama hukuki kurumunu gündeme getireceği kaçınılmazdır.
  • Çoğu ülke vize başvurularını almamanın yanında ülkeye giriş ve çıkışları yasaklama kararı aldı. Bunların sonucu olarak paket tur sözleşmelerinin uyarlanması gündeme gelmekle birlikte daha kuvvetli görünen bir olasılık olarak ise dönme ile ilişkinin sona ereceğidir.
  • Geçtiğimiz günlerde İspanya’da tüm özel hastanelerin kamulaştırılmasına şahit olduk. Bu gibi kararların ülkemizde de alınması halinde “hastane kabul sözleşmeleri” hakkında uyarlama gündeme gelecektir.
  • Satış sözleşmelerinde, edimin, ulaşımın tamamen kesildiği bir ülkeden getirtilecek olması varsayımında yine bu hüküm gündeme gelecektir.
  • Eser sözleşmelerinde müteahhidin teslim borcunun vadesinin ertelenmesi için de uyarlama gündeme gelecektir.

Bu örnekler her bir sözleşme bazında artırılabilir ve gün geçtikçe çeşitlendirilebilir. 

Konuya ilişkin Yargıtay kararlarına baktığımızda:

Yargıtay 3. HD. 2017/6283 E. : “uyarlama davalarında uygulanması gereken kurallar, belirtildiği şekilde tek tek ortaya konulmalı ve konularında uzman üç kişilik bilirkişi kurulundan, tüm bu veriler, kiralananın niteliği, kullanma alanı, konumu, bölgedeki kira parasını da etkileyecek normalin üstündeki imar ve ticaret değişiklikleri, emsal kira paraları, vergi ve amortisman giderlerindeki artışlar, döviz kurlarındaki ani ve aşırı iniş ve çıkışlar ile ülkeyi sarsan ciddi ekonomik kriz, savaş, salgın, doğal afetlere bağlı ödeme esaslarının yeniden düzenlenmesini gerektirecek olayların varlığı araştırılıp değerlendirilmek suretiyle bir rapor alınmalı ve hasıl olacak sonucuna göre karar verilmesi gerekir”

Yargıtay 15. HD. 2018/3543 E. : “Borcun, ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklar saklı tutulmaksızın ifa edilmiş olması sebebiyle uyarlama istenemez”

Yargıtay 19. HD. 2014/20140 E. “davacı her ne kadar mücbir sebep olarak Suriye’deki iç karışıklığı ve Irak’taki olayları ileri sürmüş ise de, bu olayların sözleşmenin yapıldığı tarihten önce başlaması ve sözleşmenin yapıldığı tarihte de devam ediyor olması sebebiyle davacının bu olayları göz önüne alınarak basiretli bir tacir gibi sözleşme yapması gerektiğinden, bu olayların mücbir sebep olarak kabul edilmediği”

Sonuç

COVID-19 Salgını sebebi ile bir çok sözleşmenin ve sözleşmeden kaynaklanan davanın hukuki açıdan etkilenebileceği şuan için öngörülebilir bir durumdur. Salgın geçse de etkilerinin uzun bir dönem devam edeceği, başta sosyal ve ekonomik yaşam olmak üzere bir çok alanda etkilerini sürdüreceği konularında hemfikiriz. Başta ticari sözleşmeler olmak üzere bir çok sözleşmenin tarafları birbirlerine uyarlama teklifinde bulunacaktır. Yukarıdaki hukuki değerlendirme ve Yargıtay uygulamasının konuya yaklaşımı değerlendirildiğinde, uyarlama sürecinde müvekkillere biraz daha müzakereci tavır takınmaları ve uyarlama teklifinin hemen reddedilmemesi gerektiği tavsiyelerinde bulunmak yerinde olacaktır. Taraflar arasındaki uyarlama müzakerelerinin sonuç doğurmaması halinde TBK m.138 uyarınca hakim müdahalesi istenecektir ve şartları oluşursa sözleşmeden dönme veya sözleşmenin feshi dahi gündeme gelecektir. Ayrıca bir diğer dikkat edilmesi gereken husus bu dönemde yapılacak ödemelerin “TBK m. 138 hakları saklıdır” şerhinin eklenerek yapılması ilerde açılacak olası uyarlama davalarının önünün kapanmamasını sağlayacaktır.

Bu metin, güncel konulara ve sürekli değişen hukuki uygulamalara karşı biz uygulamacılara yol göstermesi amacı ile hazırlanmıştır. Faydalı olması dileği ile.

Av. Kemal BOZKURT